“¿Por qué habría que ser iguales que los hombres blancos para tener lo que ellos tienen, si para tenerlo los hombres blancos no deben ser iguales a nadie?”
Catharine A. MacKinnon
1-KELLYS Y DERECHO INTERNACIONAL ANTIDISCRIMINACIÓN
El sector de Hostelería es un ejemplo paradigmático de segregación laboral por razón de sexo, a través de profesiones históricamente feminizadas y asignadas a limpieza y pisos, donde prestan servicios las camareras de habitaciones.
La precarización de este colectivo, el de las camareras de habitaciones, ha tenido como contrapartida positiva la movilización espontánea y organización de las trabajadoras de pisos en el colectivo de “Las Kellys”, (las mujeres que limpian los hoteles), desde donde se han hecho eco social en la reivindicación de sus derechos laborales frente a la sobrecarga laboral, jornadas de trabajo excesivas o la ausencia de medidas de protección de la salud.
Las condiciones laborales de las Kellys , en materia de cargas laborales, se diferencian del resto de profesiones de su sector, en la exigencia de producción “a resultado” que, en muchos casos, contraviene la fijación negociada del salario a jornada, estipulado convencionalmente. A mayor abundancia, este sistema de adjudicación de trabajo puede llegar a ser arbitrario y carente de control de salubridad, variando según la empresa o centro de trabajo, lo que se traduce, en muchos casos, en una distinción profesional lesiva que, por su impacto de género desproporcionado, puede ser discriminatorio por razón de género.
Las discriminaciones del siglo XXI, han mutado y se han adaptado a los tiempos de la “igualdad jurídica”, operando de forma sutil y soterrada, sustancialmente mediante discriminaciones opacas, o históricamente toleradas, sostenidas sobre roles sexistas que suelen pasar desapercibidos.
La expresión perspectiva de género es la traducción española de gender mainstreaming que se ha venido desarrollando en las instituciones internacionales para referirse a una técnica con la que hacer frente a las sistémicas brechas de género sociales. Parte de un nuevo concepto de discriminación como cualquier trato que tenga como resultado la desigualdad. La traslación de lo dicho al ámbito de la justicia se llama: Juzgar con perspectiva de género. Ello no es una opción judicial sino un mandato legal imperativo. Tal principio exige del Estado firmante hacer todo lo posible a través de las resoluciones de sus poderes públicos, para lograr la igualdad de resultado.
El principio de integración de la dimensión de género en la actividad jurisdiccional deriva de su sumisión al imperio de la ley1 lo que se encadena al art. 9.2º y 14 Constitución Española (CE)2, en relación con el art. 4 y 15 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIEMH) y arts. 10.2º y 96.1º CE.
Concretamente, el art. 4 de la LOIEMH normativiza en el derecho español, el mandato internacional gender maintreaming, en el ámbito de la justicia, al disponer expresamente:
“Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas. La igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”.
2-VOTO PARTICULAR A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS (LAS PALMAS) DE 4 DE JUNIO DE 2018
A continuación se analiza el voto particular que formulé a la sentencia del TSJ de Canarias (Las Palmas) de 4 de junio de 2018 ( Recurso nº1739/2017), por discrepar, desde la mayor consideración y respeto, con el criterio mayoritario de la Sala, considerando que debió estimarse totalmente el recurso y declararse la nulidad de la sanción impugnada por discriminación indirecta múltiple (sexo y edad).
2.1º-LA SENTENCIA RECURRIDA
La sentencia recurrida confirmó la sanción de seis días de suspensión de sueldo y empleo por falta muy grave impuesta a la trabajadora partiendo de la comisión de todos los hechos imputados en la carta de sanción de 12 de abril de 2017. En la fundamentación jurídica se hace una previa calificación de la carga de trabajo asignada como “tolerable” tal y como se concluye en el informe de evaluación ergonómica sobre carga de trabajo metabólica de las camareras de pisos de la empresa y además, porque la actora ya había sido sancionada por hechos similares en fecha 15 de febrero de 2017 por falta calificada de “Muy grave”3.
Tanto la demanda como en el recurso de suplicación, solicita “la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de la sanción” impuesta a la operaria.
2.2º- LA SENTENCIA DEL TSJ DE CANARIAS
La Sentencia estima parcialmente el recurso de suplicación y aplicando la teoría gradualista disminuye la infracción a leve autorizándose a la empresa para imponer una sanción adecuada a la gravedad de la falta.
2.3º.- HECHOS RELEVANTES.
De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia (tras las modificación fáctica estimada en suplicación), estos son los hechos relevantes:
-La actora con la categoría profesional de camarera de habitaciones, inició su relación laboral con la empresa el 6 de marzo de 1978, y en 2017 tenía 61 años.
-La demandante incurrió en los hechos imputados en la carta de sanción de fecha 12/4/17, específicamente:
*el día 4 de marzo de 2017 dejó sin limpiar 1 habitación
*el día 7 de marzo de 2017 dejó sin limpiar 3 habitaciones
*y el día 3 de abril de 2017 dejó sin limpiar 2 habitaciones.
En fecha 15 de febrero de 2017 la actora fue amonestada por la comisión de una falta calificada de “muy grave” por dejar de limpiar un total de 24 habitaciones entre julio de 2016 y febrero de 20174.
-La actora tenía asignada la limpieza de 23 habitaciones por jornada laboral diaria y no realizaba la limpieza de zonas comunes.
-En la empresa se llevó a cabo un estudio de Evaluación ergonómica sobre la carga física metabólica de 4 camareras de habitaciones, realizado por la empresa ASPY PREVENCIÓN SL de fecha 13 de junio de 2017.
2.4º- FACTORES PSICOSOCIALES Y TRABAJO A JORNADA
Los riesgos psicosociales son situaciones o estados del organismo con una alta probabilidad de dañar la salud de las personas trabajadoras, aunque en cada persona los efectos puedan ser diferentes5. La sobrecarga de trabajo es un ejemplo de factor psicosocial y el estrés, de riesgo psicosocial, que puede llegar a producir un daño, que es la lesión o enfermedad producida por la no prevención de los factores causantes (dolencias físicas o patologías mentales, ansiedad, depresión , etc.).
El convenio colectivo aplicable al caso (hostelería de Las Palmas), prevé unas tablas salariales como contraprestación a una determinada jornada laboral, que de acuerdo con su artículo 23 se fija en cómputo semanal (40 horas ), y en cómputo anual (1.819 horas). Lo anterior nos indica que la fijación de los salarios en este concreto sector se hace a tenor de una jornada de trabajo determinada y calculada en “horas de trabajo efectivo”, y no a resultado o de forma mixta, como sucede en otros sectores productivos industrializados, que se rigen por sistemas retributivos mixtos.
2.5º-CAMARERAS DE HABITACIONES. IMPACTO DE GÉNERO
Hostelería ha sido históricamente un sector muy representativo de la segregación laboral, por razón de sexo. Las funciones de acondicionamiento de habitaciones y limpieza han sido desempeñadas desde siempre por las mujeres y de igual modo los salarios abonados a ellas han venido ocupando las posiciones más bajas de las tablas salariales. Tal feminización profesional es un hecho notorio, que ya tenía reflejo formal en la vieja Ordenanza de Trabajo para la Industria de Hostelería6 , donde las categorías profesionales de, limpiadora, zurcidora, lavandera, planchadora, lencera, lavandera o costurera sólo recogían la versión femenina y aunque existía junto a la categoría de camarera de habitaciones, también otra de “camarero de habitaciones”, es lo cierto que las funciones de los camareros no eran equivalentes a las de las camareras y se limitaban a preparar el equipaje de la clientela u otras tareas complementarias.
Por ello, una vez detectado el impacto de género de la categoría profesional de la actora a la que se anuda la carga de trabajo generalizada para el área de pisos (distinción lesiva de género), causante de la sanción, es obligación de todo órgano jurisdiccional integrar la perspectiva de género en la impartición de justicia , que debe implementarse como metodología de resolución en toda controversia judicial en la que se involucren relaciones asimétricas o patrones estereotípicos de género, aún cuando las partes no lo soliciten expresamente (control de convencionalidad)7.
Hacer real el principio de igualdad exige adoptar un enfoque de derechos humanos, removiendo los obstáculos que lo dificulten, e integrando la perspectiva de género, como criterio de referencia, de acuerdo con la Jurisprudencia internacional de derechos Humanos y la Doctrina constitucional .
En base a lo expuesto debió procederse al análisis y valoración de la prueba, en la que se ampara la sentencia recurrida, con perspectiva de género pues la sanción recurrida descansaba en la asignación de una carga de trabajo común para el sector de pisos ,fijada unilateralmente por la empresa. Además, concurría otro elemento personal en la trabajadora, la edad (61 años), que no fue tenido en cuenta a los efectos de establecer una carga de trabajo personalizada y saludable, que nos colocaba ante un panorama de multidiscriminación (por razón de sexo y también por edad).
La categoría de la discriminación múltiple está contemplada en nuestro derecho interno a través de la LO 3/2007 en cuya Exposición de motivos se refiere explícitamente a “la especial consideración con los supuestos de doble discriminación”.
El género se interseca con otros rasgos de la personalidad de formas muy variadas creando estereotipos compuestos, al incluir otras formas de discriminación que se suman a la que deriva del sexo, como la edad, la raza o etnia, discapacidad, orientación sexual etc. De este modo los rasgos condicionados por el género interactúan con otros rasgos de maneras compuestas para generar una asignación hostil o falsa sostenida en prejuicios. Los estereotipos compuestos reflejan preconcepciones falsas sobre diferentes subcategorías de mujeres, que contienen mensajes ideológicos sobre el papel apropiado que deben cumplir dichos subgrupos en la sociedad. El TEDH se ha pronunciado al respecto en la Sentencia de 25 de julio de 2017 (Caso Carvalho Pinto de Sousa)8.
2.6º- VOTO PARTICULAR : LA SOLUCIÓN CON PERSPECTIVA DE GÉNERO
La sentencia recurrida desestimó el alegato de la sobrecarga, en base a la prueba aportada por la empresa, consistente en informe de “Evaluación Ergonómica sobre carga física metabólica” elaborado por la empresa de Prevención de Riesgos laborales de la mercantil demandada, con fecha 13 de junio de 2017 y en el que se recogen las siguientes cuestiones de interés:
–El informe tiene por objeto la evaluación, mediante la monitorización de la frecuencia cardiaca, de la carga física metabólica derivada de las distintas tareas asignadas a 4 trabajadoras camareras de habitaciones de la empresa demandada, cuyas edades no son recogidas en el informe. La realización de la tarea se monitorizó durante 62 minutos.
–El equipo utilizado es un “frecuenciómetro equipado con un sensor torácico electrocardiográfico que emite el registro de las pulsaciones por telemetría a un receptor de datos con microprocesador”
– Consulta y participación de los Trabajadores: ”Por parte de la empresa estuvieron presentes en el transcurso de las mismas, siendo consultadas y/o aportando la información necesaria , las personas que a continuación se relacionan: Yurena Henríquez- servicio de prevención propio”
–El horario de las camareras de habitaciones monitorizadas es de 8:00 a 16:00 horas con un descanso de ½ hora para realizar una comida. Trabajo efectivo 7 horas y media .
-La observación de los puestos de trabajo se realizó a partir de las visitas realizadas los días 31 de mayo, 1,2 y 5 de junio de 2017.
–Se concluye , aplicando el criterio Chamoux, que desde el punto de visto ergonómico y valoración global del puesto de trabajo durante la realización de las tareas en la frecuencia y formas señaladas en el informe, la carga física de las 4 trabajadoras monitorizadas es “tolerable”.
Lo descrito hasta el momento evidencia lo siguiente:
1º)- La monitorización se efectuó a 4 trabajadoras, sin especificarse edad ni los criterios de selección. Los resultados no son iguales, lo que revela que no pueden ser extensivos de forma abstracta o genérica a todo el personal adscrito de habitaciones. Este dato es importante si tenemos en cuenta la edad de la actora (61 años), y que este elemento tiene especial incidencia en la frecuencia cardiaca y por tanto, en la carga física tolerable que no puede ser igual a la edad de 20 años, de 40 o de 60. Y posiblemente los resultados difieran entre personas que padezcan enfermedades respiratorias, cardíacas o de otro tipo con afectación en las capacidades físicas. Por tanto, se incumplió uno de los principios sustanciales de la acción preventiva incluidos en el artículo 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos laborales.
2º) –Las evaluaciones se efectuaron sin contar con la presencia, participación y consulta de la representación social (delegados de prevención), pues como se indica en el informe solo participó y se consultó al servicio de prevención propio de la empresa, incumpliendo lo previsto en el art. 33.1º a) y f) ; y también el art. 36.1º c) de la LPRL, además de no haberse recabado el preceptivo informe del comité de empresa o delegados de personal , como ya se ha dicho y preceptúa el art. 64.5º f) del Estatuto de los Trabajadores.
3º) –La evaluación fue realizada en el mes de junio 2017, es decir con posterioridad a la Sanción impugnada (12/4/17), lo que evidencia que estamos ante una prueba preconstituida.
4º)- No se aportaron por la empresa evaluaciones de tipo similar anteriores a junio de 2017 justificativas de la asignación de la carga de trabajo generalizada de 23 habitaciones por jornada diaria, al personal de pisos, y más específicamente no se aporta evaluación ergonómica sobre la carga física de la actora con anterioridad a la sanción, máxime cuando la trabajadora tiene una edad avanzada y cercana a la jubilación. Por tanto, no se tuvieron en cuenta las características personales de la trabajadora demandante (por razón de edad) tal y como se preceptúa en el art. 15.1º d) en relación con el art. 25.1º de LPRL.
2.7º- NULIDAD DE LA SANCIÓN POR DISCRIMINACIÓN (MÚLTIPLE)
Por todo lo expuesto, puede concluirse que la decisión empresarial de asignar a la trabajadora actora un total de 23 habitaciones para su limpieza en una jornada diaria (trabajo a resultado), no tiene amparo en el Convenio colectivo de aplicación, no ha sido evaluada con carácter previo a efectos de riesgos laborales (carga de trabajo y riesgo físico y psicosocial), e incumple con la preceptiva obligación patronal de dar una verdadera protección del trabajador/a frente a los riesgos laborales, lo que exige una actuación que desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales. Además, la metodología utilizada en el Informe de la empresa y los criterios de valoración no fueron consultados ni informados por la representación social, y se realizaron sobre 4 camareras de habitaciones (ninguna de ellas era la actora) de las que se desconocen sus condiciones Por tanto se trata de una metodología no confiable que no reúne los requisitos legales exigidos a tal efecto.
Por lo que respecta a la actora, no se ha probado que la asignación de las 23 habitaciones para su limpieza y acondicionamiento, en un tiempo efectivo de 7 horas y media ( 450 minutos/ 23 habitaciones = 19’56 minutos por habitación) , sea una carga de trabajo tolerable, dadas las características personales de la trabajadora, especialmente su edad. Además y a pesar de que fue sancionada dos meses antes, la empresa no se planteó llevar a cabo este mismo estudio de evaluación ergonómica de la carga física en la persona de la actora, que cuenta con 40 años de antigüedad y experiencia profesional y nunca antes del año 2017, había sido sancionada.
Por tanto, se cumplen todos los requisitos exigidos legalmente9 para calificar la actuación empresarial de discriminación indirecta por razón de sexo.
A la anterior discriminación se añade otra desventaja particular que viene dada por razón de la edad de la trabajadora (discriminación múltiple) , pues en la asignación de la carga de trabajo no se ha tenido en cuenta la edad de la trabajadora .
Por todo ello debe calificarse de Nula la sanción impuesta , pues la misma se anuda al incumplimiento de una carga de trabajo arbitraria y sin amparo legal, que discrimina a la trabajadora demandante, por razón de sexo y edad ; aunque , en el caso analizado, los efectos jurídicos de la multidiscriminación sólo se traducen en la declaración de nulidad de la sanción impugnada en coherencia con el principio dispositivo, pues no se solicitó indemnización de daños y perjuicios en la demanda.
3- CONCLUSIONES
La perspectiva de género constituye una categoría analítica que acoge metodologías y mecanismos destinados al estudio de las construcciones culturales y sociales entendidas como propias para hombres y mujeres. Ello ha supuesto una revisión cualitativa del principio de igualdad desde lo jurídico hacia lo real, exigiendo resultados. Franquear los prejuicios desde la justicia es posible en aplicación de las herramientas internacionales existentes que exigen a los Estados respetar, proteger e implementar los derechos humanos de las mujeres.
Juzgar con perspectiva de género, es una metodología judicial para el análisis de género del fenómeno legal antisubordinación. Una búsqueda de soluciones justas ante situaciones desiguales de género y una hermenéutica para detectar, corregir y compensar situaciones inequitativas. Ello no es una opción judicial sino un mandato normativo internacional, que en caso de incumplimiento puede comprometer la responsabilidad del Estado10.
La buena calidad de los sistemas de justicia requiere que todos los componentes del sistema se ajusten a las normas internacionales de competencia, eficiencia, independencia e imparcialidad y provean, de manera oportuna, recursos apropiados y efectivos que se ejecuten y den lugar a una resolución sostenible de la controversia que tengan en cuenta las cuestiones de género para todas las mujeres.
Hay dos formas de impartir justicia, hacerlo formal y mecánicamente y hacerlo con equidad y perspectiva de género. La primera perpetúa las sistémicas asimetrías sociales de género, la segunda, en cambio, camina hacia una sociedad (REALMENTE) igualitaria.
1 Artículo 117 CE.
2Mandato constitucional a los Poderes públicos de remoción de obstáculos que impidan o dificulten que sean reales y efectivas la libertad y la igualdad “del individuo y de los grupos”, previsto en el art. 9.2º, en relación con la igualdad como valor (art. 1 CE), y como derecho fundamental ( art. 14 CE).
3 Se aplica la previsión contenida en los arts. 39.13º y 40.11º del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería (ALEH) publicado en el BOE de 21 de mayo de 2015, aplicable a la presente relación laboral.
4 El art. 42 del V ALEH (Acuerdo Laboral estatal de hostelería) reproduce en materia de prescripción de las faltas , la previsión contenida en el art. 60.2º del ET , previendo para las faltas muy graves una prescripción de 60 días a partir del momento en el que la empresa tuvo conocimiento, y en todo caso a los 6 meses de haberse cometido.
5 La Agencia Europea de Seguridad y Salud en el Trabajo ha definido los riesgos psicosociales como “aquellos aspectos del diseño, organización y dirección del trabajo y de su entorno social que pueden causar daños psíquicos, sociales o físicos en la salud de los trabajadores”.
6 BOE nº60 de 11 de marzo de 1.974.
7 a tenor de lo previsto en el art. 1,10, 9.2º ,14 y 96.1º de la Constitución Española, en relación con los arts. 4 y 15 en relación al art. 10 de la Ley Orgánica 3/2007 de Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres y los arts. 2.c), d) e), 5.a) y 11.1º de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (CEDAW). Ratificado por España, BOE nº 69, 16 diciembre 1.983.
8 STEDH de 25 de julio de 2017 (Caso Carvalho Pinto de Sousa), demanda nº17484/15, que determinó la existencia de discriminación por razón de sexo y también por razón de edad (múltiple), derivada de estereotipos de género y edad. En esta sentencia se resolvió el recurso planteado por una ciudadana portuguesa que tras sufrir una negligencia médica que le dejó como secuelas incontinencia urinaria e imposibilidad de tener relaciones sexuales ( entre otras) , reclamó una indemnización de daños y perjuicios que fue reducida por sentencia del Tribunal Supremo Administrativo de Portugal recogiéndose entre las consideraciones jurídicas que “dada la edad de la demandante ( 50 años) solo debe cuidar a su esposo” y que “tiene una edad en la que el sexo no es tan importante como en los años de juventud; su significación disminuye con la edad”.
9 Artículo 6.2º de la LOIEMH 3/2007
10 Vease la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 17 de julio de 2018 (Rec. 1002/2017), que da eficacia al Dictamen del Comité Cedaw de 16 julio de 2014 (Ángela González vs. España), y condena a la Administración General del Estado a abonar a la Sra. González una indemnización de 600.000 euros (daño moral) por “anormal funcionamiento de la Administración de Justicia”.